Il codice civile richiede, affinché si possa avere la titolarità delle situazioni giuridiche soggettive, l’acquisto capacità giuridica, intesa come la capacità di esser titolari di diritti ed obblighi.

La capacità giuridica si acquista con la nascita, come disciplinato dall’art. 1 del codice civile.

Diversa, invece, è l’idoneità ad esercitare i diritti di cui si ha la titolarità, ed a svolgere le attività negoziali, ovvero la capacità d’agire, che si acquista con la maggiore età, come precisato dall’art. 2 del codice civile.

Facendo un passo indietro, sempre l’art. 1 del codice civile statuisce, al secondo comma: “i diritti che la legge riconosce a favore del concepito sono subordinati all’evento della nascita”.

Ne discende che, se è vero che il presupposto della tutela di un soggetto è la sua esistenza in vita, che coincide con l’acquisto della capacità giuridica, è altrettanto vero che già solo con il concepimento si acquista una legittima aspettativa acchè, attraverso l’evento nascita, il nascituro divenga vero e proprio soggetto di diritto.

E’ su tali basi che la Suprema Corte (con Sentenza della Terza Sezione Civile n. 9700 del 2011), appoggiandosi sul dettato del secondo comma dell’art. 1 del codice civile, ha evidenziato che anche colui che è nato dopo la morte del padre naturale, avvenuta durante il periodo di gestazione nel grembo materno a causa di un fatto illecito provocato da un terzo soggetto, ha diritto, nei confronti del responsabile, al risarcimento del danno per la perdita del relativo rapporto di paternità.

Il concepito, poi venuto alla nascita, ha diritto anche al risarcimento dei danni non patrimoniali e patrimoniali che gli siano derivati: infatti, pur non avendo una piena capacità giuridica, i Supremi Giudici ritengono che per il fatto stesso di esserci un concepimento ed una gestazione, si abbia già un soggetto di diritto, perché titolare di molteplici interessi personali riconosciuti dall’ordinamento sia nazionale che sopranazionale, quali il diritto alla vita, alla salute, all’onore, all’identità personale, a nascere sano.

Ovviamente, tutti questi diritti si conservano a livello di “aspettativa” sino a prima dell’evento nascita, poichè la nascita assurge a “condicio iuris” del diritto.

Tali principi sono stati ulteriormente ribaditi con Sentenza della Sezione Terza della Cassazione, rubricata al n. 5509 del 2014, laddove si è evidenziato: “anche il soggetto nato dopo la morte del padre naturale, verificatasi per fatto illecito di un terzo durante la gestazione, ha diritto nei confronti del responsabile al risarcimento del danno per la perdita del relativo rapporto e per i pregiudizi dì natura non patrimoniale e patrimoniale che gli siano derivati”.