La Legge n. 54 del 2006 ha rappresentato una rivoluzione in materia di diritto di famiglia, statuendo che i figli minori, come regola, debbano essere affidati ad entrambi i genitori, e solo in via residuale ad uno solo di essi.

Per affido condiviso si intende l’esercizio della responsabilità genitoriale, comune ad entrambi i genitori, con pari potestà in capo a ciascuno di essi.

Per affido esclusivo, invece, si intende l’esercizio della potestà genitoriale da parte di uno solo dei due genitori, pur residuando, in capo al genitore non affidatario, la contitolarità della potestà genitoriale e la compartecipazione alle decisioni più importanti per la vita dei figli, ossia quelle previste dall’art. 337 ter del codice civile:  le decisioni inerenti l’istruzione, l’educazione, la salute, la scelta della residenza abituale del minore, da assumere, in ogni caso, tenendo conto delle capacità, dell’inclinazione naturale e delle aspirazioni dei figli.

Quando sulle decisioni di maggiore interesse i due genitori permangono in disaccordo, sarà necessario in ogni caso l’intervento del giudice.

Dunque l’affido esclusivo non fa decadere i diritti di visita del genitore che non ottiene l’affido, permanendo in capo a quest’ultimo il diritto di frequentare i figli, in base ai tempi ed alle modalità di permanenza decise dal magistrato.

L’ordinamento non prevede in modo tassativo ipotesi che impongono l’affido esclusivo in luogo dell’affido condiviso; tuttavia, i Tribunali scelgono l’affido esclusivo, qualora vengano a ricorrere le seguenti circostanze (tutte giurisprudenzialmente acclarate sulla base di numerose pronunce emesse lungo gli anni):

  • quando viene accertata una carenza od incapacità, in capo ad uno dei due genitori, di prendersi cura e di educare i figli;
  • quando il minore rifiuta di avere rapporti con uno dei due genitori;
  • quando il genitore obbligato non versa il mantenimento in favore del minore, rivelando suddetta ipotesi una condotta incompatibile con i doveri di assistenza, cura ed educazione della prole;
  • quando il genitore non rispetta il regime di visite del figlio, così come predeterminato in via consensuale dai coniugi, o dallo stesso magistrato;
  • quando uno dei due genitori è del tutto assente rispetto alla quotidianità del figlio, o si renda addirittura irreperibile;
  • quando un genitore con il proprio comportamento finisce per utilizzare il figlio in base alle proprie esigenze ed alle proprie convinzioni, senza mostrare alcun rispetto per il suo diritto a coltivare il rapporto anche con l’altro genitore, da cui invece tenta di allontanarlo, anche fisicamente;
  • quando uno dei due genitori abbia determinato, con le proprie condotte, un serio pregiudizio per la crescita serena ed equilibrata del minore, facendolo vivere, durante la fase di separazione della coppia, in un clima di tensione;
  • più in generale, quando la regola della preferenza dell’affido condiviso possa determinare un oggettivo pregiudizio per la prole.

Recentemente la Suprema Corte si è pronunciata in tema di conflittualità e di dialettica tra i coniugi in fase di separazione, evidenziando come lo stato di contrasto, laddove non sfociante in condotte o situazioni destabilizzanti per il minore, non determini di per sé la scelta di un affido esclusivo, piuttosto che un affido condiviso. Più in particolare, la Cassazione ha rilevato che “l’esistenza di una conflittualità tra i coniugi, derivante dalla particolarità caratteriale di entrambi non costituisce un motivo tale da derogare al regime ordinario dell’affidamento condiviso in favore di quello esclusivo, a meno che il primo sia pregiudizievole per l’interesse dei figli, alterando e ponendo in serio pericolo il sano equilibrio e sviluppo psico-fisico. In tal caso la pronuncia di affidamento esclusivo deve essere sorretta da una puntuale motivazione in ordine, non solo al pregiudizio potenzialmente arrecato ai figli da un affidamento condiviso, ma anche alle idoneità del genitore affidatario ed alla inidoneità educativa o alla manifesta carenza dell’altro genitore” (Cassazione Civile Sezione Prima, Sentenza n. 27/2017).

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Sia ulteriormente precisato che l’assetto relativo all’affido ed all’esercizio della responsabilità genitoriale non pregiudica in alcun modo la pienezza dei diritti dei figli, né limita l’esercizio dei doveri genitoriali, così come previsti dall’art. 315 bis del codice civile, ossia l’obbligo di mantenere, educare, istruire e assistere moralmente la prole, nel rispetto delle capacità di ciascun figlio, delle sue inclinazioni naturali e delle sue aspirazioni.

Quindi, anche nel caso di affidamento esclusivo del figlio, il genitore non affidatario ha comunque l’obbligo di contribuire al mantenimento tramite la corresponsione di un assegno, in relazione alle esigenze di vita del minore, sulla base del contesto familiare e sociale di appartenenza.

Ovviamente, l’affido esclusivo non significa affatto che il genitore non affidatario non debba più avere rapporti continuativi e frequentazioni costanti con la prole.

L’art. 155 del codice civile evidenzia che anche in caso di separazione personale dei genitori, qualunque sia il regime di affido deciso, il figlio minore abbia il diritto di mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con ciascuno di essi, di ricevere cura, educazione e istruzione da entrambi e di conservare rapporti significativi con gli ascendenti e con i parenti di ciascun ramo genitoriale.