Ascoltare i minori all’interno dei procedimenti giudiziali di affido rappresenta un dovere processuale.

Qualora insorgano opinioni differenti tra i due genitori in merito alle scelte da compiere in favore dei figli, e comunque su questioni che riguardano i minori, è dovere primario procedere ad un preventivo ascolto della prole, all’interno della serenità del contesto familiare.

I genitori debbono prendere atto delle specifiche volontà manifestate loro dai fanciulli, al fine di scongiurare l’instaurazione di inutili contenziosi davanti ai tribunali.

Si tratta di un dovere morale in capo a ciascun genitore, prima ancora che un obbligo giuridico.

Tant’è che è ritenuta altamente esecrabile (e processualmente censurabile), anche ai fini della valutazione circa la capacità genitoriale specifica, quella condotta di un genitore che non abbia considerato le volontà espresse in modo chiaro dal figlio in forma privata, costringendo l’altro genitore ad avviare un iter processuale ed attivando la macchina della giustizia, quando ben se ne poteva fare a meno.

In tal senso, è dirimente l’accertamento effettuato lungo l’istruttoria dal giudice, il quale deve avvedersi, all’esito dell’ascolto del minore, che la volontà di quest’ultimo era già stata comunicata alla madre ed al padre con chiarezza.

Sarà dunque sanzionato il genitore ritenuto come la causa dell’inutile contenzioso, laddove il tribunale verifichi che il minore, all’interno del processo, non fa altro che confermare volontà e determinazioni che già aveva manifestato nell’ambito familiare, certificando, in tal modo, il fatto che si sarebbe potuto evitare l’avvio di un’inutile appendice giudiziaria, gravosa per i genitori belligeranti e, tanto più, per il figlio minore oggetto di “diatriba”.

Quanto sovra conferma la decisività dell’ascolto del minore nei procedimenti che lo riguardano; tanto più nelle procedure di affidamento.

L’art. 315 bis comma III del codice civile riconosce il diritto del fanciullo – che abbia compiuto 12 anni, o anche di età inferiore se viene ritenuto capace di discernimento – ad essere ascoltato in tutte le questioni che lo riguardano.

L’art. 336 bis del codice civile dispone che il minore debba essere ascoltato dal giudice nell’ambito dei procedimenti nei quali devono essere adottati provvedimenti che lo interessano, salvo il caso in cui l’ascolto sia in contrasto con il suo interesse o venga ritenuto manifestamente superfluo.

Quest’ultima disposizione è ripresa dal successivo art. 337 octies del codice civile, laddove si conferma che, prima dell’emanazione, anche in via provvisoria, dei provvedimenti riguardo ai figli, il giudice ne dispone l’ascolto diretto.

Qualora ne ravvisi l’opportunità, sentite le parti ed ottenuto il loro consenso, il giudice può rinviare l’adozione dei provvedimenti per consentire che i genitori, avvalendosi di esperti, tentino una mediazione per raggiungere un accordo, con particolare riferimento alla tutela dell’interesse morale e materiale dei figli.

Prima di trovare esplicito riconoscimento all’interno del codice civile italiano, l’audizione dei minori nelle procedure giudiziarie che li riguardano è divenuta obbligatoria con l’art. 6 della Convenzione di Strasburgo, sull’esercizio dei diritti del fanciullo del 1996 (ratificata con Legge n. 77 del 2003); in tale contesto già veniva statuito che dovesse procedersi all’ascolto del minore, salvo che ciò potesse arrecare danno al minore stesso.

Il minore ha i seguenti diritti ineliminabili:

a) deve ricevere ogni formazione pertinente;

b) deve essere consultato ed esprimere la propria opinione;

c) deve essere informato delle eventuali conseguenze dell’attuazione della propria opinione e delle eventuali conseguenze di ogni decisione.

Sempre la Convenzione di Strasburgo prevede che ogni decisione relativa ai minori indichi le fonti di informazioni da cui sono state tratte le conclusioni che giustificano il provvedimento adottato anche in forma di decreto, nel quale deve tenersi conto della specifica volontà manifestata dai figli minori, previa comunicazione, a costoro, delle istanze dei genitori nei loro riguardi e consultandoli personalmente sulle eventuali decisioni da intraprendere, a meno che l’audizione possa ingenerare un nocumento agli interessi superiori dei minori stessi.

La doverosità dell’ascolto del minore consente di realizzare la presenza nel giudizio del fanciullo.

Il giudice può disporre che la stessa si perfezioni all’interno di una consulenza tecnica d’ufficio.

In tal senso, non si procederà affatto ad una restrizione della libertà personale del minore, ma, esattamente all’opposto, ad un’espansione del diritto alla partecipazione nel procedimento che riguarda i figli, quale momento formale deputato a raccogliere le loro opinioni ed i loro effettivi bisogni.

Il minore deve essere considerato “parte” del procedimento relativo al proprio affido, non solo in quanto destinatario diretto degli effetti del provvedimento, ma in quanto titolare di situazioni soggettive da tutelare.

L’ascolto del minore, ovviamente, deve essere effettuato in ossequio a tutti gli adempimenti ed a tutti i presìdi di garanzia previsti dalla legge.

L’Ordine degli Psicologi del Lazio ha pubblicato delle “Linee guida” attraverso le quali disciplinare l’ascolto dei minori all’interno delle consulenze tecniche. Il professionista delegato deve informare il minore sulla natura del procedimento in cui viene ascoltato, sulle modalità e finalità dell’ascolto, spiegando il suo ruolo di ausiliario del giudice, con un linguaggio adatto alla sua età. Deve altresì chiarire che le informazioni dedotte dal suo colloquio verranno riferite al giudice e saranno da costui prese in considerazione, ma non necessariamente determineranno in via esclusiva la decisione finale, in quanto il giudice terrà conto anche di altri elementi per emettere la decisione.

Come disciplinato dalla Prima Sezione della Suprema Corte con Sentenza n. 5097/2014, l’audizione del figlio minore non costituisce una testimonianza, poiché il minore può  esprimere le proprie personali sensazioni e valutazioni, delle quali il giudice deve prendere atto, a differenza di quanto avviene per i testimoni.

Piuttosto, l’audizione del minore è un momento di riconoscimento della libertà del figlio di esprimere liberamente la propria opinione, all’interno di una vicenda processuale che lo riguardi.

L’accertamento circa il grado di maturità, e l’assenza di condizioni che gli evitino traumi al minore, è rimesso al giudice del merito. Costui deve valutare se sia opportuno l’ascolto, per il grado di discernimento raggiunto dal fanciullo; ne consegue (come evidenziato dalla Sezione Prima della Cassazione con Sentenza n. 1527/2013) che nessuna violazione del diritto di difesa è ravvisabile qualora il giudice ravvisi l’inopportunità della sua audizione, giustificata in ragione dell’età troppo tenera e dell’esposizione a forti pressioni.

In tali casi di mancata audizione diretta, resterà in ogni caso garantito, in via indiretta, il diritto all’ascolto del minore attraverso le osservazioni del servizio sociale.