Presso la Galleria Borghese in Roma è custodita l’opera mirabile di Caravaggio denominata Bacchino Malato, in quanto gli studiosi ritengono che il soggetto ritratto fosse proprio la persona dell’artista, convalescente in seguito ad un calcio ricevuto da un cavallo.

Il Maestro si fa pittore di se stesso, idealizzando la propria persona nella divinità del vino, del piacere e dell’estasi; la figura è ritratta in una posizione molto slanciata in avanti, perché si suppone che l’artista in quel periodo avesse problemi di deambulazione ed anche in fase di “seduta” dovesse suo malgrado allungare una gamba. Ma l’attenzione cade anche sull’uva che il “Bacco” ha tra le mani: si tratta di un grappolo con acini freschi ed alcuni acini già deteriorati, come a voler significare che dopo i piaceri e la fase del godimento, il tempo arrecherà vecchiezza e morte.

Ed è proprio da una storia di vendita di carichi di uva che prende le mosse la vicenda dalla quale ha tratto spunto lo scorso 5 agosto 2020 la Cassazione a Sezioni Unite, per un nuovo importante dictum in materia di prova testimoniale nel giudizio civile (la Sentenza è rubricata al numero 16723 del 2020).

Un fornitore propose ricorso per decreto ingiuntivo nei confronti di una società di vendita al dettaglio, per partite di uva a suo dire non pagate.

Ricevuta la notifica dell’ingiunzione, la società si oppose deducendo di aver pagato la merce effettivamente acquisita a magazzino, mentre per una residua parte il contratto di vendita sarebbe stato oggetto di risoluzione consensuale a causa della cattiva qualità della merce ed al fine di evitare un contenzioso.

L’opposto replicava evidenziando che non si trattasse della fornitura oggetto di iter monitorio, insistendo quindi per il pagamento integrale.

Il Tribunale di Taranto ritenne mancante la prova del credito azionato ed accolse l’opposizione a decreto ingiuntivo.

Invece la Corte di Appello di Lecce Sezione Distaccata di Taranto accolse il gravame del fornitore, evidenziando che l’allegata risoluzione del primo contratto di vendita intercorso tra le parti, dovuta alla cattiva qualità del prodotto, integrando una transazione, avrebbe dovuto essere provata per iscritto, ai sensi dell’art. 1967 del codice civile ed a tal fine riteneva irrilevante la deposizione di un testimone escusso lungo l’istruttoria di primo grado, il quale pure aveva fornito prova orale circa l’intercorso accordo transattivo.

Ricorreva davanti alla Cassazione la società soccombente in appello, rilevando come i giudici di gravame avessero arbitrariamente dichiarato la nullità o inutilizzabilità della prova testimoniale.

Trattandosi di scrittura richiesta dalla legge “ad probationem” e non “ad substantiam“, la relativa carenza, secondo la società ricorrente, non poteva esser rilevata d’ufficio dal giudice; peraltro, essendo avvenuto verbalmente l’originario contratto di compravendita, osservava ancora la ricorrente, ben avrebbe potuto svolgersi in tale forma anche la risoluzione consensuale dello stesso.

Le Sezioni Unite avocavano a sé la questione, in quanto inerente una questione di particolare rilievo in punto di diritto.

Anzitutto evidenziavano come i giudici di appello avessero ben qualificato la fattispecie nei termini di una transazione, avendo le parti preso atto dei vizi della merce compravenduta ed operato una riduzione sul corrispettivo per dirimere ogni contrasto, così modificando la fonte del rapporto giuridico preesistente con effetto novativo, in maniera da determinare l’estinzione del primo accordo e la costituzione di un nuovo programma obbligatorio, diretto a generare autonome situazioni giuridiche, in sostituzione di quelle precedenti.

Era poi indubbio che l’onere di provare la transazione ricadesse sulla parte che ne invocava gli effetti estintivi.

Ebbene, lungo l’istruttoria orale un testimone effettivamente forniva la prova dell’intercorso accordo transattivo.

Le Sezioni Unite evidenziano anzitutto che una diffusa interpretazione premette che la prescrizione dell’art. 1967 del codice civile, secondo cui la transazione deve essere provata per iscritto, postula che tutti gli elementi tipici del negozio transattivo (quali, in particolare, le reciproche concessioni) debbano risultare dal documento, non potendo ricorrersi a testimoni né a presunzioni.

Altre volte però si è affermato che proprio perché nella transazione la prova scritta è richiesta ad probationem e non ad substantiam, non osterebbe alla qualificabilità di un contratto come transazione il fatto che le reciproche concessioni tra le parti, intese a far cessare la situazione di dubbio in atto, non siano specificamente indicate nel documento, ma emergano dal complesso dell’atto o da elementi esterni allo stesso.

I Supremi Giudici riportavano altresì il cospicuo orientamento giurisprudenziale secondo cui, mentre in materia di atti e contratti per cui la forma scritta è richiesta ad substantiam, la prova testimoniale dell’esistenza del negozio è del tutto inammissibile, salva l’ipotesi di perdita incolpevole del documento, e tale inammissibilità può esser dedotta in ogni stato e grado del giudizio ed essere rilevata anche d’ufficio dal giudice, per quanto riguarda, invece, gli atti e contratti per i quali la forma scritta è richiesta soltanto ad probationem, l’inammissibilità della prova testimoniale, non attenendo all’ordine pubblico ma alla tutela di interessi privati, non può essere rilevata d’ufficio e la correlata nullità deve essere tempestivamente eccepita dalla parte interessata, entro il termine di cui all’art. 157 comma II c.p.c., nella prima istanza o difesa successiva al suo configurarsi.

Ciò determina che la prova ammessa oltre i limiti predetti deve ritenersi ritualmente acquisita in difetto di puntuale e tempestiva eccezione, in conformità alle regole generali in tema di nullità di carattere relativo riguardanti l’ammissione e l’espletamento della prova in violazione degli articoli 2721 e seguenti del codice civile.

Laddove, pertanto, la parte interessata non si sia opposta alla richiesta di ammissione della prova testimoniale relativa ad un contratto da provare per iscritto, sollevando tempestivamente l’eccezione all’atto dell’assunzione secondo le modalità dell’art. 157 c. II c.p.c., nonché riproponendo la questione in sede di precisazione delle conclusioni ed in appello, la relativa nullità si intende sanata, essendo preclusa ogni indagine ex officio in tema di ammissibilità della prova per testimoni.

Le Sezioni Unite riprendono questo “cospicuo orientamento giurisprudenziale” e lo fanno proprio evidenziando che nel momento in cui la forma scritta sia richiesta per la validità di un atto, la stessa, avendo funzione costitutiva, è inevitabilmente necessaria anche per la prova del negozio; invece, nel momento in cui la forma scritta è richiesta solo per la prova del contratto, la forma non assume un requisito sostanziale dell’atto, cioè ai fini della validità del negozio; residua invece la forma a fini meramente processuali e probatori: la mancanza della scrittura comporterà, allora, solo una limitazione sul terreno dell’esperibilità della prova orale, rendendo non ammissibile la testimonianza.

Precisano però i Supremi Giudici che gli articoli 2721 e seguenti del codice civile prevedono i limiti alla prova testimoniale dei contratti solo nell’esclusivo interesse delle parti private, non nell’interesse pubblico al corretto svolgimento della funzione giurisdizionale.

Dunque, il regime della rilevabilità non è officioso, ma lasciato alla disponibilità delle parti del giudizio.

L’eventuale inosservanza dei limiti alla prova testimoniale va dunque eccepita dalla parte interessata per opporsi alla richiesta di ammissione della prova.

Facciano dunque attenzione gli avvocati difensori!

Davanti ad una richiesta avversaria di esperimento di un prova testimoniale, al fine di dimostrare l’esistenza di un contratto di transazione, occorre procedere come segue:

anzitutto va eccepita l’inammissibilità della richiesta di parte (in comparsa o nella prima memoria disponibile);
in secondo luogo, qualora, nonostante la preventiva eccezione di inammissibilità, la prova testimoniale sia stata egualmente assunta, la correlata nullità va opposta nella prima istanza o difesa successiva all’escussione testimoniale (ben dovrebbe il difensore rilevarlo immediatamente a verbale all’esito dell’escussione);
l’obiezione va rinnovata in sede di precisazione delle conclusioni (e direi anche di in comparsa conclusionale) e così pure all’interno dei motivi dell’eventuale appello successivo ad una pronuncia iniqua.

Se l’interessato non ha dato seguito a tale iter oppositivo, la nullità della testimonianza non potrà più esser rilevata o eccepita.

Dunque, le Sezioni Unite hanno riconferito valore di piena prova alla testimonianza resa nel giudizio sulla vendita delle partite di uva, in quanto mai oggetto di puntuale obiezione da parte dell’avvocato del fornitore.

Egli ben avrebbe dovuto contestare la richiesta di prova orale formulata dall’avvocato della società acquirente, come pure ben avrebbe dovuto rilevare la nullità della prova testimoniale, così come acquisita lungo l’istruttoria di primo grado, all’interno delle difese successive.

Ed è valorizzando le risultanze di suddetta testimonianza che dovranno riformulare la loro decisione i giudici di rinvio, ossia la Corte d’Appello di Lecce Sezione distaccata di Taranto in diversa composizione.